ידיעון 63- 15 אוגוסט 2017

 

Print This Page

הידיעון המשפטי

אנו שמחים להגיש לכם ידיעון נוסף ממשרדנו, הסוקר בקצרה מספר נושאים בהם חלו לאחרונה חידושים:

    • מעמדו הנורמטיבי של הליך הפרה-רולינג של רשות ניירות ערך
    • מיסוי עסקה למכירת קניין רוחני של חברה לאחר מכירת מניותיה והעברת הפעילות
    • התנאים להטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת השליטה בחברה לצד שלישי (מכירה חובלת)
    • שימוש בקוד פתוח תחת רישיון GPL
    • תקנות לאבטחת מאגרי מידע

אם ברצונכם לקבל מידע נוסף בנוגע לאמור בידיעון זה, אנא פנו לאיש הקשר שלכם אצל הצוות המשפטי שלנו, או ליורם שיוו
בדוא”ל yoram@sask.co.il; טל’ 03-6074777.

באפשרותכם לעיין בידיעונים המשפטיים הקודמים באתר האינטרנט של משרדנו, בכתובת www.sask.co.il.

בברכה,

שריר, שיוו ושות’

__________________________________________________________________________

      1. עליון/ מעמדו הנורמטיבי של הליך הפרה-רולינג של רשות ניירות ערך

כחלק מדיון בערעורים על פסק דין של המחלקה הכלכלית בנושא אישור תובענה ייצוגית, בית המשפט העליון דן במעמדה של החלטה מקדמית (פרה-רולינג) של הרשות לניירות ערך (“הרשות“).

הבקשה לאישור התביעה ייצוגית שנידונה במקרה זה נגעה לעסקה לפיה קבוצת דלק בע”מ (“דלק“) רכשה את המניות שהחזיקו משפחות כהן ותדמור (“המשפחות“) בחברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע”מ (“החברה“) ולאופן סיווג החזקת המניות על ידי המשפחות במניות אלה (החזקות נפרדות או החזקות ביחד היוצרות גוש שליטה בחברה). לקביעה שהחזקה היא “יחד” או “לחוד” חשיבות רבה שכן סיווג כהחזקה “יחד” פטרה את דלק מהגשת הצעת רכש מיוחדת למניות החברה ובכך הקלה על עסקת רכישת המניות. בטרם העסקה, פנו המשפחות לרשות וביקשו לקבל החלטה מקדמית כי אין מניעה לראות את המשפחות כמחזיקות יחד במניות החברה, זאת למרות דיווחים סותרים שהוגשו על ידי המשפחות בעבר. עמדת הרשות הועברה בעל פה והרשות לא הסכימה להציג עמדה בכתב. הרשות הייתה נכונה לומר באופן פורמלי רק כי לא תביע עמדה לגבי הדוח המעודכן שהמשפחות התכוונו להגיש ולא תשלח תגובה כלשהיא לחברה בעקבות פרסום הדיווח.

בית המשפט קבע כי לעמדת הרשות הניתנת במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג מעמד המצומצם למישור היחסים שבין הפונה הקונקרטי ובין הרשות ולכן דלק לא יכולה להסתמך כלל על עמדת הרשות שניתנה למשפחות. החלטה כזאת מייצגת את עמדתה המקצועית-מקדמית של הרשות בעניין הנוגע לפנייה בלבד, אין בה כדי ליצור נורמה משפטית חדשה, אין בכוחה לשנות נורמה משפטית קיימת ואין לה תוקף כלפי מי שיכול לראות עצמו ניזוק ממנה.

בהקשר זה בית המשפט דן גם בתחולתו של סעיף 6 לפקודת הנזיקין הנותן הגנה מסוימת מפני אחריות בנזיקין למי שפועל מתוך הסתמכות על חיקוק או מתוך אמונה סבירה או בתום לב לכך שהייתה הרשאה חוקית לעוולה שביצע. נקבע כי ההגנה יכולה להינתן רק במקרה שלרשות הייתה סמכות להתיר פעולה מסוימת – וזה אינו המקרה. בהינתן הימנעות הרשות מלהביע את עמדתה בכתב ואמירותיה בנוגע למעמד המוגבל של העמדה בהקשר זה, לא ניתן לקבוע כי הייתה אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית לפטור מפרסום של הצעת רכש מיוחדת. לאחר שנקבע שלמשפחות אין הגנה של סעיף 6 לפקודת הנזיקין, מובן שגם דלק גם לא יכולה ליהנות מהגנה זו, כיוון שהפרה-רולינג חל רק במישור היחסים בן הפונה (המשפחות) לרשות, כאמור לעיל.

הגשת התביעה הייצוגית נגד קבוצת דלק והמשפחות אושרה.

(עא 4154/14 הצלחה התנועה לקידום חברה כלכלית הוגנת ואח’ נ’ דוד כהן ואח’)

_____________________________________________________________

      1. מחוזי/ מיסוי עסקה למכירת קניין רוחני של חברה לאחר מכירת מניותיה והעברת הפעילות

בית המשפט קיבל את עמדת רשות המיסים והעריך מחדש את שוויה של עסקת מכירת כל הקניין הרוחני של החברה שבוצעה לאחר מכירת מניות החברה.

בשנת 2006 רכשה מיקרוסופט ארה”ב את כל מניות ג’יטקו תמורת 90 מיליון דולר. כלל עובדיה של ג’יטקו, לרבות עובדי ההנהלה הבכירה ואנשי הפיתוח, עברו לעבוד במיקרוסופט ישראל. כחצי שנה לאחר מכן, נחתם הסכם בין ג’יטקו למיקרוסופט למכירת הקניין הרוחני של החברה תמורת 26.6 מיליון דולר. תמורה זו נקבעה לפי הערכת שווי הוגן של נכסי ג’יטקו. הפער בין התמורה עבור מניות החברה לבין התמורה עבור מכירת הקניין הרוחני הוא יסוד המחלוקת בין מס הכנסה לבין ג’יטקו. פקיד השומה טען שמהות עסקה זאת היא מכירת מלוא הפעילות של החברה ולא מכירה של הקניין הרוחני בלבד. על כן טען פקיד השומה כי יש למסות סכום של 90 מיליון דולר, כיוון שזהו שווי החברה כפי שנקבע בעסקת מכירת המניות. פקיד השומה הסתמך על סעיף 85א לפקודת מס הכנסה אשר דורש, במקרה של עסקה בין צדדים בעלי יחסים מיוחדים (במקרה זה, בין חברה לחברת הבת שלה), שהעסקה תדווח בהתאם לתנאי שוק ותחויב במס בהתאם.

בית המשפט קבע שבמקרה שבו יש מחלוקת בין הצדדים לגבי סיווג העסקה והיקפה, נטל ההוכחה הוא על הנישום.

עוד קבע בית המשפט כי יש למסות את העסקה לפי מהותה ולא לפי הצורה שהצדדים נתנו לה. מאחורי העסקה הגלויה של מכירת הטכנולוגיה מסתתרת עסקה הכוללת את מכירת כלל פעילותה של ג’יטקו ויש למסות אותה.

בית המשפט לא שלל את האפשרות שניתן יהיה להצדיק פערי שווי בין עסקת מכירת מניות, לבין עסקת מכירת פעילות בנסיבות דומות, כמו לדוגמה במקרה של רכישת חברה בפרמיית שליטה שיכולה ליצור פער. מאידך, סינרגיה (שילוב ייחודי של הנכס הנרכש עם פעילות הרוכש) אין בידיה להצדיק פער כי היא קיימת גם במישור של מכירת המניות וגם במישור מכירת הקניין הרוחני.

בית המשפט גם קבע כי יכולתה של חברה לגרום לכך שעובדיה יעברו כמקשה אחת לחברה אחרת עשויה להיחשב לנכס ולכן העברת עובדים מהווה העברת פונקציה משמעותית בעלת ערך כלכלי רב שאותה ניתן למסות, הגם שהעברה זו בוצעה במקרה זה בנפרד ממכירת הקניין הרוחני. עם זאת, בית המשפט הכיר שקיימים רכיבים שניתן להפחיתם מהערך האמיתי של העסקה למכירת הקניין הרוחני (90 מיליון דולר), כגון תשלום ששולם בעסקת מכירת המניות כבונוס שימור העובדים (כ-9 מיליון דולר במקרה זה), ואין למסות אותם בשנית.

(עמ (מרכז) 49444-01-13 ג’יטקו בע״מ נ’ פקיד שומה כפר סבא)

_____________________________________________________________

      1. מחוזי/ התנאים להטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת השליטה בחברה לצד שלישי (מכירה חובלת)

בית המשפט דן בתנאים להטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת חברה ביודעין לצד שיזיק לה (מכירה חובלת) במסגרת תביעת נאמן על הסדר נושים שהוגשה בין השאר נגד בעל השליטה ששימש גם כמנכ”ל החברה שמכר את מניותיו בחברה לקבוצת משקיעים שהביאו לקריסתה.

בפסק הדין נקבע באופן עקרוני כי בעל השליטה רשאי למכור את מניותיו לכל קונה, אלא אם הוא יודע שהקונה יגרום נזק משמעותי לחברה. הדין הישראלי מכיר בקיומה של חובת הגינות המוטלת על בעל שליטה כלפי החברה. המצבים בהם יש להטיל אחריות על בעל שליטה בגין מכירה חובלת ראויים לצמצום רק למצבים חריגים, וזאת בהתקיים שלושה תנאים מצטברים במועד המכירה:

  1. רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר, המתבטאת בידיעה, עצימת עיניים או באדישות לכך כי הרוכש מתעתד לפעול באופן בלתי לגיטימי, הצפוי לגרום נזק משמעותי לחברה.
  2. קיומה של רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה, הנבחנת לפי אמת מידה אובייקטיבית.
  3. הסתברות גבוהה לפגם חמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש. במקרה הרגיל הפגם המדובר הוא השגת רווח פסול כגון בזיזת החברה על ידי רוכש השליטה, אולם לא ניתן לשלול לחלוטין מצבים בהם ההתנהלות הצפויה של הרוכש אינה מיועדת להשיג רווח פסול, אלא מהווה הפרה של חובת הזהירות והאמון שלו כלפי החברה, כגון הימור בנכסי החברה, או השקעתם באופן חסר סיכוי. תנאי זה מתקיים רק כאשר הקו העסקי הצפוי להינקט על ידי הרוכש הינו בלתי סביר בעליל, ואין די כי מוכר השליטה אינו מאמין בו.

בחינת האחריות נעשית לפי מצב ידיעת בעל השליטה המוכר במועד המכירה, ולא בדיעבד, אך בחינת מצב הידיעה מתייחסת לא רק לאשר התרחש, אלא גם לאשר צפוי להתרחש במסגרת העסקה.

החובות המוטלות על מוכר השליטה כוללות בתוכן חיוב לערוך בירור מסוים על זהותו של הקונה ומניעיו, אלא שטיבן והיקפן של הבדיקות שנדרש לבצען הוא מוגבל, ועליהן להיבחן בהתאם למכלול נסיבות העסקה. הימנעות מבירור כזה עלולה להיתפס כעצימת עיניים, או כאדישות, ביחס לסכנה שרוכש החברה מתכוון לגרום לה נזק, ולגבש את יסוד האשם הנחוץ לצורך הפעלת הכלל האוסר על מכירה חובלת. בנסיבות העניין לא הוטלה על בעל השליטה אחריות שכן לא היה ביכולתו לראות את הנזק שייגרם לחברה כתוצאה ממכירת השליטה.

בעל השליטה לא נמצא אחראי גם בגין התנהלותו לאחר העברת השליטה בחברה, כאשר המשיך לכהן כמנכ”ל החברה והחליט תוך זמן קצר לעזוב את החברה ללא מאבק. חובת האמון מחייבת את מנכ”ל החברה לבחון באופן עצמאי ומקצועי את ההצעות שמניחים בעלי השליטה לפתחה של החברה, לתמוך בהן כשהוא מוצא שהן לטובת החברה ולהתנגד להן כאשר הוא סבור שאין הן לטובתה. אם יחליט להישאר בתפקידו עליו למלא אחר החלטות החברה המחייבות שנתקבלו כדין, אולם כאשר הוא מסרב להישאר בתפקידו נוכח מדיניות בעל שליטה שאינה מקובלת עליו, הוא אינו מפר את חובת האמון שלו לחברה.

(ת”א 8746-10-09 ברדיצ’ב (נאמן) נ’ פויכטונגר ואח’)

_____________________________________________________________

      1. בית משפט מחוזי בקליפורניה/ שימוש בקוד פתוח תחת רישיון GPL

חברת Artifex Software, Inc. (“ארטיפקס“) היא בעלת תוכנת Ghostscript (“גוסטסקריפט“), המפענחת קבצי pdf. חברת Hancom, Inc. (“הנקום“) היא בעלת Hangul (“הנגול“), מעבד תמלילים ו-Hancom Office (“הנקום אופיס“), מערך יישומים שכולל את הנגול, ואחרים.

בשנת 2013, הנקום כללה את גוסטסקריפט בתוך קוד המקור של הנגול. באותו זמן גוסטסקריפט הייתה זמינה הן תחת רישיון “קוד פתוח” מסוג GPL והן תחת רישיון מסחרי בתשלום. הנקום השתמשה בגרסה תחת רישיון GPL. בדצמבר 2016 ארטיפקס הגישה תביעה נגד הנקום בגין הפרת חוזה והפרת זכויות יוצרים כתוצאה מאי עמידה בתנאי רישיון GPL (זאת לאחר שבאוגוסט 2016 הנקום הסירה את קוד גוסטסקריפט מהנגול בהמשך לדרישה שקיבלה לכך מארטיפקס).

בין השאר, ארטיפקס מבקשת מבית המשפט להורות להנקום:

    1. להפיץ לבעלי הרישיון של הנגול ושל הנקום אופיס קוד מקור מלא (להבדיל מקוד בינארי) של שתי התוכנות האלה וזאת בהתאם לתנאי רישיון ה-GPL.
    2. להיות מנועה מכל שימוש עתידי בגוסטסקריפט בכל מוצריה.
    3. לפצות את ארטיפקס על נזקיה.

הנקום ביקשה למחוק את התביעה על הסף. בית המשפט דחה את הבקשה.

התביעה ממשיכה להתנהל ובשלב הזה מוקדם מדי להעריך איך יפסוק בית המשפט, אולם מקרה זה צריך להוות אזהרה לשימוש בקוד תחת רישיון “קוד פתוח” מסוג GPL.

(Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., No. 16-cv-06982-JSC, 2017 U.S. Dist. 2017 WL 1477373)

_____________________________________________________________

          1. חקיקה/ תקנות לאבטחת מאגרי מידע

ב- 8 במאי 2017, פורסמו תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע”ז-2017 (“התקנות”), אשר יכנסו לתוקף ב- 8 במאי 2018. התקנות יחולו על כל אדם או חברה בישראל אשר מנהלים או מחזיקים במאגר מידע. התקנות נועדו לקבוע הסדר לעניין ההגנה הפיזית והמיחשובית על מאגרי מידע ולעניין סדרי הניהול שלהם.

התקנות קובעות שלוש רמות של מאגרי מידע, מאגר ברמת אבטחה בסיסית, בינונית וגבוהה. התקנות מטילות חובות כלליות על כל בעל מאגר מידע וחובות נוספות על בעל מאגר מידע ברמת אבטחה בינונית ו/או גבוהה.

החובות המוטלות על כל בעל מאגר מידע כוללות, בין השאר:

      • קביעת מסמך הגדרות המאגר אשר יכלול, בין היתר, תיאור כללי של פעולות איסוף, עיבוד ושימוש במידע, ופרטים על העברה ושימוש במידע מחוץ לישראל.
      • קביעת נוהל אבטחה כתוב אשר יכלול, בין היתר, הוראות בעניין האבטחה הפיזית של האתר בו נמצאות תשתיות ומערכות החומרה של מאגר המידע, הרשאות הגישה למאגר והסיכונים אליהם חשוף המידע ואופן הטיפול בהם, לרבות מנגנוני הצפנה.
      • נקיטת אמצעים על מנת לברר שאין חשש כי בעל הרשאה למאגר המידע אינו מתאים לקבל גישה זו למידע וקיום הדרכות לבעלי ההרשאות בנוגע לחובותיהם על פי החוק, התקנות ונוהל האבטחה.
      • תיעוד כל מקרה בו התגלה אירוע המעלה חשש לשימוש במידע בלא הרשאה או בחריגה מהרשאה.
      • הגבלה או מניעה לחלוטין של חיבור התקנים ניידים למערכות מאגר המידע, בהתאם לרמת אבטחת המידע שבמאגר והסיכונים המיוחדים למאגר שנובעים מחיבור ההתקן הנייד.
      • בחינה של סיכוני אבטחת מידע הכרוכים בהתקשרות עם ספק שירותים שיקבל גישה למאגר המידע טרם ההתקשרות, והסכמה עם ספק השירותים על עניינים שונים, כגון: המידע שהוא יהיה רשאי לעבד ואופן השבת המידע בסיום ההתקשרות.

    על בעל מאגר מידע ברמת אבטחה בינונית או גבוהה חלות, בין השאר, גם החובה לדווח לרשם מאגרי המידע על אירוע אבטחה חמור שאירע והחובה לערוך ביקורת אבטחת מידע על ידי גורם בעל הכשרה מתאימה לפחות אחת לשנתיים.

    במקרים מסוימים תחול על בעל מאגר מידע גם חובה למנות ממונה על אבטחת מידע.

    בהתקיים טעמים מוצדקים, רשם מאגרי המידע רשאי לפטור מאגר מסוים מחובות אבטחת מידע או להחיל על מאגר מסוים חובות אבטחה לפי התקנות.

    (תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע”ז-2017)

    _____________________________________________________________

    מטרת הידיעון היא להפנות את תשומת לב הקורא למהותם הכללית של הנושאים המוצגים בו. הידיעון אינו תחליף לייעוץ מקצועי ואינו מהווה חוות דעת מטעמנו.